浅析有限公司股东退出机制

浅析有限公司股东退出机制 湖北元初律师事务所  杜水桥律师        公司是企业的基本形式，是市场经济的主体和社会经济活动的主导力量，在国民经济和社会发展中，公司发挥着越来越重要的不可替代的作用。现代企业制度要求产权明晰、决策民主、管理科学、激励与约束机制并存，受法律规制的公司应当符合现代企业制度的要求。1992年，邓小平“南巡讲话”后，全国掀起又一轮改革开放、全民创业的热潮，在此大背景下，我国于1993年第二次修宪，其中第15条第1款明确了我国经济模式为“国家实行社会主义市场经济” 。随即，全国人大颁布了首部《中华人民共和国公司法》（下简称“《公司法》”），该法于1993年12月29日通过，并于1994年7月1日施行 《公司法》生效后，根据国家经济发展情况和该法实施情况，全国人大常委会于1999年、2004年、2005年进行了三次修正。十八大以来，为适应新经济发展，国务院大力推进商事制度改革，在此背景下，2013年12月28日全国人大常委会对《公司法》进行了第四次修正，并于2014年3月1日起施行。此次修改主要涉及三方面的内容：一、将注册资本实缴登记制改为认缴制；二、设定注册资本登记条件；三、简化登记事项和登记文件。此次修改进一步降低了公司设立门槛，减轻投资者负担，便利了公司准入，为推进公司注册资本登记制度改革及“大众创业、万众创新”提供了提供了法制保障。 虽然商事制度改革进一步打通了“创业入口”的通道，监管部门亦实行“宽进严管”政策，但囿于传统文化影响，在“契约精神、规则意识”缺乏，诚信体系尚未完全成熟的背景下，且公司在成长的设立、起步、发展、发达时期，股东的个性与共性的磨合，难免产生矛盾，出现内斗，导致公司出现僵局。笔者执业以来，主要研究方向是商事法务领域，曾代理过大批公司诉讼案（最高法规定涉公司诉讼的案由共有25个，笔者就代理了过其中21个不同案由的案件），对公司纠纷深有感悟。现实中，公司存在有“改制型”公司、“家族型”公司、“五湖四海型”公司。但不管是哪种类型的公司，一旦公司股东发生纠纷，对公司而言常常是伤筋动骨之痛。公司纠纷往往涉及控制权和巨额利益之争夺，为了争夺公司控制权，或者巨额利益，甚至本为共同利益而设立公司的股东都用上了刑事举报手段。诸如国美公司的“陈黄之争”、“真功夫股权之争”、“雷士照明投资人与管理人冲突”（近日，吴长江已被广东惠州中院作出涉嫌挪用资金、职务侵占罪而判处14年）等。在笔者所承办的案例中，即使法律上胜诉了，但马拉松式的长时间诉讼使公司无法组织有效的管理和经营而处于瘫痪状态，被迫临近关门。笔者认为：当公司内部股东之间的出现纠纷时，为避免公司僵局或瘫痪，股东之间“理性的妥协”是最佳选择；当公司“人合性”丧失殆尽时，股东之间不如心平气和分手。故公司股东如何安全、合法退出，值得我们进一步研究。 在资本维持原则前提下，毕竟“投资”不等同于“借款”。股东可以通过哪些合法方式撤回投资？根据我国相关法律规定，股东可采取下列几种方式撤回投资退出公司（本文所指公司是指有限公司）。 一、章程特别约定 《公司法》是公法与私法、强行法与任意法的有机结合。公司业态不一，行业前景迥异，故在立法中扩大了公司自治范围。基于公司业态不一，公司法中有十七处规定“章程规定的除外”，立法者充分尊重了“私法自治”原则。公司可充分发挥章程作用，制作特别条款，允许股东退出（具体体现在第71条第4款、第75条）。如：北京银行“娃娃股东”事件后，许多公司章程约定继承人资格（如禁止公务员身份、基本学历要求等），不具备者，只能退回出资的财产权益，不能继承股东资格；在部分改制企业中，章程可特别约定初始股东（原国企职工）退休后即丧失股东资格，公司通过内部转让或减资方式退回股东的财产权益等。 二、股权转让 根据《公司法》第71条规定，股权转让可分为对内转让和对外转让两种情形。 1、内部转让 第71条第1款规定：有限公司股东之间可以相互转让其全部或部分股权。有限公司是封闭型公司，初始股东基本上是基于亲情、友情等信任关系而共同创业，相互比较了解，股东之间相互转让股权，并不必然导致新股东加入，只是股东之间出资比例发生新变化，这是确保公司人合性的最佳选择。 2、对外转让 第71条第2、3款规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 采取这种方式有多项前提：一是有外人对公司前景有信心，对公司情况基本了解，愿意加入；二是退出股东履行严格告知程序；三是其他股东优先购买权的保障；四是对“同等条件”要从严认定。司法实践中有时出现退出股东与外人勾结，签订“阴阳合同”来对抗同等条件，对此应当注意。 三、股权回购 公司法第74条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二)公司合并、分立、转让主要财产的；       (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 股东一旦出资，取得股东资格，其出资即转为公司财产，非经法定事由，禁止抽回出资。本条为保护“异议”股东留下机遇，但实务中该条内容实现非常困难。表现在： 1、现实中公司有红不分已成常态，甚至管制较严的上市公司中也有十多年“零分红”的“铁公鸡”，由此常引起国家证券会批评。在经营权与所有权分离情况下，未进入公司高管的中小股东是无法知晓公司盈利状况的，何况本条制定了苛刻的“五年持续盈利”且符合利润分配条件。股东投资公司目的很简单，即投资利益最大化，但在现有制度下，公司股东知情权常常被剥夺，尽管《公司法》第164条、第165条规定，公司年度财务会计报表需经第三方审计，且依《章程》规定送交各股东，但实务中极少公司做到。股东若要行使知情权，现实中基本靠诉讼解决，虽然最高法《公司法解释四》即将出台，该解释加强了对中小股东知情权的保护措施，但其效果还有待实践检验。另外，在股东知情权未得充分尊重的前提下，由于管理层的操纵，为避免五年持续盈利，将企业财务进行“艺术”处理，达到“中断一年”的效果并非难事，对此异议股东则将哑口无言，束手无策。 2、至于本条第（2）、（3）款的现实效果，异议股东可“用脚投票”。如果60日无法与公司达成回购协议，虽可享有90日内诉权，但中小股东维权诉讼是非常艰辛的，从立案、诉讼再到执行，时间成本、经济成本势必使得股东心力交瘁、苦不堪言！提供股权回购保护中小股东权益的价值取向在司法实践中还有很长的路要走！ 四、减资退出 当股东退出公司无法通过股权转让（第71条）实现，也不符合股权回购条件的（第74条）的，该股东可与其他股东协商，通过减资方式撤资，退出公司。但减资必须符合如下两个条件：1、公司减资需通股东会决议，因为根据《公司法》第43条规定，因减资系特别事项，须召开股东会并经代表2/3以上表决权的股东通过；2、即使股东会通过了减资决议，公司还需严格按《公司法》第177条即“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”要求公告并通知债权人。 五、公司解散退出 1、通过公司自行解散退出 《公司法》第180条规定：“公司因下列原因解散：(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(二)股东会或者股东大会决议解散；(三)因公司合并或者分立需要解散；(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；(五)人民法院依照本法第182条的规定予以解散。” 公司出现上述情形的，由全体股东协商一致由股东组成清算组，根据《公司法解释（二）》相关条款进行清算。清算后，公司有剩余财产的，股东对该剩余财产享有分配权，清算完毕且通过注销登记，则退出；如出现资不抵债，则转入破产程序。 2、通过司法裁判公司解散退出 公司法第181条规定：“公司有本法第180条第(1)项情形的，可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。” 第182条规定，“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。” 为进一步解决公司不能通过股东会决议解散的实务问题，《公司法解释（二）》第1条明确规定，“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合<a href="http://law.wkinfo.com.cn/document/show?collection=legislation&aid=MTAxMDAxMDg0MzM%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87" target="_blank">公司法</a><a href="http://law.wkinfo.com.cn/document/show?collection=legislation&aid=MTAxMDAxMDg0MzM%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87#No686_Z10T182" target="_blank">第一百八十二条</a>规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”该条款规定了“公司僵局”的法定情形及在该情形下股东通过诉讼方式解散公司从而退出公司的情形。 通过司法解散公司是股东退出公司多种形式中难度最大的一种，因为对公司僵局的理解，法院有充分自由裁量权，司法机关本着为避免社会资源浪费、维持公司存续的价值取向，注重调解，并不不轻易同意解散公司；在公司解散诉讼中，公司中小股东又常常处于弱势地位。比如，我市一著名通过改制而设立的公司，股东发生纠纷后，小股东提起公司解散之诉已经十年，公司实际上已关门停产，而官司至今尚未完结，公司尚未解散。笔者曾经代理过某公司股东纠纷之案，在提起民事诉讼之前，双方以对方涉嫌犯罪为由而相互举报，仅刑事程序就已走了四年；笔者接案后，认为股东纠纷应优先适用民事程序解决，为慎重起见，先后从知情权纠纷、股东决议纠纷、股东代表诉讼纠纷，逐一解决公司解散之前的法律障碍，最后才提起公司解散之诉，在检方、法院及笔者多方努力下，双方才初步达成和解意向。由此可见股东退出公司之艰辛。 六、司法强制（被动退出） 司法强制退出是指股东在公司的股权被司法机关通过强制执行程序转让给他人。该规定主要体现在《公司法》第72条及《公司法解释（二）》第7条第2款上。 1、公司法第72条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”目前，只要中小企业向银行贷款的，商业银行已经形成了不成文惯例，即除要求公司提供物保外，还要求全体在册股东提供连带责任保证，如果公司不能还款，股东的股权就会被拍卖转让；还有，民间借贷中股东以股权质押形式担保融资越来越多，一旦资金链断裂，难以偿债，股权将被被司法拍卖给债权人，该股东当然退出。 2、《公司法解释（三）》第7条第2款：“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”与第1款：“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。”有区别，第1款强调保护“善意取得”制度。在当今反腐压力下，各种非法资金以投资名义入股公司（不同以往收受“干股”），意图达到“洗钱”目的，一旦东窗事发，这些投资人的非法资金势必受刑事追责，这意味着该股东面临该股权被以拍卖或变卖形式从公司退出。 七、股东除名 1、“股东除名”非法律专用术语，仅在《公司法》解释三草案中有过出现。规定除名制度现体现于《公司法解释（三）》第17条：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。” 依照上述规定，适用规定除名的条件是：①有股东未出资（全额）或抽逃全部出资之事实；②公司已在合理期限内催告，该股东拒不补缴；③公司通过股东会决议，解除股东资格。因为出资是股东法定义务，根据权利义务对等规则，公司可对该股东除名。去年，上海高院出现一起判例，持股10%的已实际出资的小股东根据此条款解除了持股90%但未出资的股东资格，此案在司法界引起了轰动。但司法实践中，要将该司法解释的精神落实到位，须付出极大努力。比如，笔者在2012年曾成功办理一起黄石首例股东因抽逃出资被除名案。当初，初始股东依法召集股东会，通过除名决议后，即到工商要求变更，被登记机关拒绝，其理由是登记机关只承认司法裁决，不以公司股东会除名决议进行登记。由于《公司法解释（三）》于2011年2月16日已经施行，本人代理当事人去法院提起诉讼，因该案系系首例，被告知不予立案，直到2013年实行立案登记制后才予立案，而该案的立案就耗时8个月。该案审理过程中，区法院对抽逃出资的认定存在不同理解，但鉴于笔者通过大量努力所调取的证据已形成证据链锁定了被告全额抽逃出资的事实，委托人的诉讼请求最终获得支持，一、二审法院裁决确认股东会作出除名的决议合法有效。二审判决生效后，委托人持生效判决去工商登记机关顺利办理了变更登记。事后，被除名股东虽向省高院提起再审，亦被驳回，自此该案尘埃落定。但是该案从立案到一审、二审、再审，当事人和代理人费心费力耗时长达三年有余。 2、2013年商事制度改革的重点是资本制度改革，在认缴前提下，诸多人存在误解。有的认为办公司不要注册资本了，有的认为注册资本可以不缴了。如北京某区域出现一人公司认缴注册资本1.8亿；再如有股东在章程中规定认缴期为五十年，这些都是对公司资本制度认缴制改革在理解上的重大错误。在宽进严管下，公司可通过章程约定出资金额、形式及时间，若不如实出资，则可直接引用“除名制度”，一旦纠纷，该章程可直接作为司法裁判依据。 综上所述，基于人合性或市场不断变化等诸多客观原因，股东退出应找到理性的出口，同时保证公司能正常运营，从而实现双赢的局面。