《章程》的法律空间——有限公司章程制定与完善的探索

《章程》的法律空间                    ——有限公司章程制定与完善的探索 湖北元初律师事务所  杜水桥律师 公司章程是指公司必备的，由公司发起人制定的，并对公司股东、公司经营管理人员具有约束力的，调整公司内部组织关系和经营行为的自律性文件，是公司长治久安的“内部宪法”。公司章程是最重要的公司治理的法律文件，是公司依法设立、良性运行的纲领性文件，公司治理、管理均离不开公司章程的运用。1993年《宪法》修正案正式确立了社会主义市场经济地位，公司制作为最先进的现代企业制度（产权明晰、管理科学、决策民主、激励与约束机制并存）迎来了发展的春天。1994年7月1日实施的《公司法》，为公司的发展与探索提供了一定的法律保障。但由于我国公司实践起步晚，计划经济的“烙印”深厚，公司法理论储备不足，颁布于1993年的《公司法》虽有230条之多，但存在着原则性过强、可操作性差、法律漏洞多的不足，尤其是重安全、轻效率；重防弊、轻兴利；重管制、轻自治；重国有、轻民营；重倡导、轻操作等一系列弊端。公司章程在公司治理中的作用，无论是在立法上还是实践中均未能得到充分展现和利用。《公司法》生效后，根据国家经济发展情况和该法实施情况，全国人大常委会于1999年、2004年、2005年进行了三次修正。2006年1月1日实施的《公司法》（下简称“新《公司法》”）不仅在理论上有突破，而且在制度上有创新，同时进一步赋予了公司章程更大的空间和作用，体现了强行法与任意法的有机结合。原来许多由原《公司法》强制性规定的事项，如有限公司法定代表人的设置、股权转让、利润分配方式等都修改为由股东通过公司章程自行约定。公司章程在公司设立、治理和发展乃至消灭等方面将产生更大深远的影响。尤其是十八大以来，为适应新经济发展，国务院大力推进商事制度改革，在此背景下，2013年12月28日，全国人大常委会对新《公司法》四次修正，主要涉及注册资本登记制度改革，简化登记事项、减轻投资者负担、便利了公司准入，为“大众创业、万众创新”提供了法制保障。笔者系经商转型从事律师，曾担任大型国企高管，亦自办公司自主创业。尤其是执业以来，一直关注商事领域学习与探讨。同时，担任多家企业法律顾问，代理过不同类型的公司诉讼，对公司实务中章程的法律意义感悟颇深。本文立足于公司治理视角，依据新公司法的立法原理，力图对新公司法赋予公司章程的法律空间做一个系统梳理，从而便于实务界在实践中能够充分发挥公司章程的作用，以期对规范公司治理实务有所裨益。  一、我国公司章程的概述  1.公司章程的法律特征     通常认为，公司章程具有两大法律特征：（一）法定性。主要表现在A.章程具有必备性；B.章程内容具有确定性；C.章程具有稳定性；D.章程形式必须合法。（二）契约性。主要表现在A.公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司股东依法自行制定的；B.公司章程是一种法律以外的行为规范，由公司自己来执行；C.公司章程作为公司内部规章，其对内效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍约束力。 2.公司章程的性质     对于公司章程的法律性质有不同看法，争论的焦点是：公司章程是契约性的，按照自治原则的达成的协议，还是带有法律强制性的自治规则。笔者认为，从新公司法的条文规定来看，公司章程是契约性与规则性的有机结合，公司章程更多地体现出规则性。 3.公司章程的作用     ①公司章程是国家对公司进行管理的重要手段；②基于“登记对抗主义”，公司章程是具有对外公信力的信誉证明；③公司章程是公司设立的必备条件，是实现公司自治的重要机制；④公司章程是股东维护其合法权益的重要工具；⑤公司章程是保护公司债权人利益的重要手段；⑥公司章程是审理公司诉讼的裁判依据之一，在不与强行法冲突前提下具有优先效力。 4.公司章程的内容 ①依据法律对公司章程的记载事项有无明确规定，以及记载事项对章程效力影响不同，将章程的记载事项分绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项三种。 ②新公司法的相关规定： 对章程内容分类角度上来看，我国新公司法并未作出“绝对”、“相对”与“任意”的区分，而是使用了“应当”的表述或列举式的表述。从新公司法条文的文意上理解，绝对必要记载事项（含任意记载事项）为：依新公司法第25条规定，有限公司章程应当载明的事项：第一，公司名称和住所；第二，公司经营范围；第三，公司注册资本（现已删除）；第四，股东的姓名或名称；第五，股东的出资方式、出资额（现已删除）、出资时间；第六，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；第七，公司法定代表人；第八，股东会议认为需要规定的其他事项。其中，前七项属公司章程的绝对必要记载事项，第八项属于任意记载事项。同时，全面考察新公司法可知，公司章程法定的相对必要记载事项在某些条款中有所体现，诸如第40条、45条、46条、43条、44条等。 5、公司章程与公司法的关系与协调     公司法属于商法的一个重要部门，号称“商法之王”，因而较为明显地体现了商法的二元性——公法与私法的结合，其中就突出表现在强制性规范与任意性规范的并存。公司章程是全体股东或发起人共同制定的规范公司的组织与行为及公司有关各方权利义务的基本文件，对公司成员和事务具有普遍的约束力，属于公司内部的最高自治规范。其在发挥公司最高自治规范作用的同时，也融入了相当的公法色彩。公司章程只有在不违反强行法、公序良俗的前提下，才有生效适用的空间。对于二者关系而言，公司法是章程制定的法律依据，章程体现公司法的基本原则与基本制度内容。公司法确立的一般规则或原则，是对所有公司都适用的规定，而由于各个公司自身存在的独特性，这就要由公司章程对公司法的确立的一般规则或原则加以细化，使其具体化。因此在一定程度上，公司法与章程之间体现了哲学上普遍性与特殊性的关系。 正如公司法权威赵旭东教授所言：公司法是一种法律机制，公司章程是一种自治机制。公司法的规定适用于所有公司，确立的是一般规则。然而每一个公司都是独特的，表现在资本规模、股权结构、经营范围等方面，故而每一个公司都需要适合本公司特点的具体的自治规则。因此公司章程的任务是结合本公司在上述方面表现出来的特点，将公司法中包括强行性规定在内的一般性规定予以细化，并在不违反法律、行政法规的前提下，利用公司法中一些授权性规范（本文第三部分将予详述），有针对性地作出具体规定，成为本公司组织和经营活动的自治规范，使公司章程的规定在设计上具有“个性化”，在实务上具有“可操作性”，从而实现公司章程与公司法的有机耦合。 具体而言体现如下四点：A.章程须遵从公司法强行性规定；B.章程的内容是对公司法规定的补充；C. 章程的内容是对公司实际经营管理结合公司法规定的精细化、定制化；D.章程的内容是对公司法规定的替代。 二、公司治理实务中章程面临的突出问题 在我国，似乎人们可以抛开公司章程而大谈特谈公司治理，企业经营者不知公司章程有何用的现象并不鲜见。他们片面认为公司章程不仅可有可无，而且是束手束脚的几张纸质碎片，将章程视为一种约束机制，而没有意识到章程同时也是一种权利保障机制。基于类似错误的认识，他们不仅对公司章程不够重视，甚至还有抵触心理，更不知道如何运用章程机制保护自己的权益，唯有那些经过公司股权（如国美电器出现职业经理人与老板争夺控制权的现象；真功夫的轮流执政，导致郎舅关系因相互举报成仇人；雷士照明的创始人吴长江与资本博弈而出局，创业十四年，创造了LED产业第一，而锒铛入狱，获刑十四年）之争的投资者，在吃了“几堑”，经历切肤之痛之后才长一智，才充分意识到公司章程的重要。 笔者的法律顾问单位中有不同类型公司（改制类、家族类——同胞兄弟或夫妻店、梁山好汉类——同学、朋友共同投资），从产业分类上看，有制造业、商贸物流业、房地产业、建筑业、新闻传媒等。为了提升综合服务水平，更好地服务这些客户，笔者曾参加2011年中国人民大学律师学院举办的首届“企业风险防范管理”研修班。回黄后，针对上述客户推广“法律体检”专项法律服务，通过深入厂矿车间，做好尽职调查，据此分析研究并出具专项《法律体检报告书》，其中极为重要的一环是对章程的规范及修订，此举得到客户的一致好评，同时也取得良好的经济效益。通过多年的服务顾问单位，代理不同类型的公司诉讼，公司实务中，章程的制订上存在如下亟需解决的问题： ①法律风险防范意识淡薄。如同大多数老板懂“合同”(商机的捕捉)，而不精于“合同法”一样，大多数投资者认为，公司章程仅为申请工商登记的材料之一，很少花费时间和精力去制定一份具有了操作性的公司章程。淡薄的章程意识及法律风险防控意识，使得很多人认识不到其中潜藏着大量的法律风险（正如一位专业人士所言：一切诉讼风险及非诉风险，系管理缺失而引发，终将落实在法律风险），也使原本有“宪章”之称的公司章程得不到投资者应有的重视。 ②为节省费用，不愿聘请专业法律人士，而廉价聘请了专业工商注册代理机构或委托注册会计师在验资中制定简约版章程（仅两三页）。 ③直接从网上下载文本套用，做一下简单的“填空题”，即使新公司法实施近十年了，但94年的老格式文本模板仍在套用。 ④少数法律意识强的经营者制定章程亦是大量照抄照搬公司法条款的规定，“只有骨骼没有肉”，没有根据自身公司的特点和实际情况量身定做，制定切实可行的章程条款，对许多重要事项未进行详细的规定，造成公司章程的可操作性不强。一旦发生内部争议而无章可循，使争议无法得到解决，最终导致对簿公堂（公司内斗势必伤筋动骨，使公司元气大伤，甚至衰败）。 ⑤公司章程有些条款的内容明显不符合《公司法》精神，甚至剥夺或变相剥夺股东“固有权”的情形；对董事、监事、高管人员的忠诚、勤勉义务强调不够，对公司管理层权限边界界定不够清晰。 ⑥基于中国传统的“鸡头”文化或帝王情结，大股东（或控股股东）利用优势地位，搞独裁统治，借章程之手侵犯中小股东或公司债权人的权益的情形时有发生，形成公司诉讼的“隐形炸弹”，（而新公司法突出了保护中小股东权益色彩，笔者经常去客户单位讲课，老板们皆欢迎讲授合同风险防范，对约束他们的公司法、劳动法基本不受欢迎），不利于公司的正常运作。 ⑦绝大多数公司章程采用工商登记部门制定的格式文本（简约版），千篇一律、千孔一面，缺乏建立公司自己特色有效地自治机制。 ⑧随着市场机制的不断发展与完善，公司法的修订步伐日益加快，新公司法实施后已颁布了解释一、二、三，解释四已经出笼。但部分公司章程自设立之日起就束之高阁，不能与时俱进，积极地去进行修订，与“新法”（法律及司法解释）对接，造成巨大法律风险，无法做到“事前预防”与“事后救济”的有机统一。 三、新公司法赋予章程的法律空间 由于我国社会处于转型期，原公司法给公司自治留下的空间较为有限。随着新公司法的颁布与实施，股东被赋予了较大的自主权，股东可以在法律框架下，通过公司章程自己进行权利的配置。根据新公司法的规定，公司法授权公司章程自行确定的事项高达32项，这为公司依据公司法，结合自身特点，推出精彩的“个性化”设计的章程提供了足够的法律空间。从新公司法的编章来看，具体表现为：总则部分2条（第12、13条）、有限公司16条（第34、37、39、41、42、43、44、45、46、48、49、50、51、53、55条）、股权转让2条（第71、75条）、公司财务会计3条（第165、166、169条）、公司解散和清算2条（第180第一款、第二款）。另外，国有独资公司1条(第70条)、股份有限公司的设立和组织机构6条（第100条、104第一、二款、第117条、119条、141条）。(注：基于本文论述对象是针对有限公司章程，对国有独资公司、股份有限公司的相关内容不属本文讨论范畴)，具体内容如下： （一）第12条：公司经营范围 1.根据《企业经营范围登记管理规定》，经营范围分许可经营项目和一般经营项目，前者需要行政审批，后者不需要。 2.经营范围确定了公司提供产品或服务的市场定位，确定经营范围应把握以下原则：①股东应清楚投入公司资金的流向、投资目的及风险；②公司在该范围内进行经营的能力；③合理把握公司股东、董事、经理对公司经营领域的掌控能力；④通过适当确定经营范围，争取建立一定的管理秩序，防止无序经营的状态，经营范围不宜过大或过小； 3.具体确定经营范围时可以参照当地工商部门的经营范围指引。 4.1999年12月《合同法》解释一明确规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。合同法确立的“鼓励交易”原则，在不违背强行法前提下允许当事人超出经营范围从事商事交易。但任何公司必须苦下内功，在上述原则前提下，培养公司“核心竞争力”，切忌盲目“多元化”。实践一再证明，多元化对于公司而言是把“双刃剑”，术业有专攻，投资失误是公司发展中最大的教训。 5.章程制定时，应认真填写好经营范围。经营范围会被印制在公司营业执照上，这对客户对公司的认识及公司经营的市场定位都产生重大影响。 （二）第13条：规定公司法定代表人是由董事长、执行董事还是由经理担任 1.法定代表人是公司章程记载中重要的一编章，除人选从董事长、执行董事、经理中三选一，公司法定代表人是自然人，也是公司代表机关，享有对外代表公司的权力，其职能是代表公司的意思表示，故，章程中对其职权应严格限制。 2.法定代表人的基本职权有：①对外代表公司的权利，签署法律文件资料；②代表公司签订合同的权利；③发行债券、股票中署名权；④法律、行政法规及章程规定的其他职权。 3.我国合同法对公司法定代表人的越权行为采取了“相对无效”原则，其第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道外，该代表性为有效”。 4.公司章程对于法定代表人代表权的精细化限制是公司对代表权的限制最主要方式。章程因登记而公开，具有公信力。章程应采取“列举式+概括式”，通过目的条款，结合公司自身特点，明确其权限范围，防止其滥用权利、胡作非为，损害公司权益。（但根据最新最高法判例：此条仅限上市公司，其他公司法定代表人越职行为拟认定有效） 5.还可通过股东会、董事会、监事会对法定代表人的行为进行约束。 6.鉴于不可预测的重大事件，如法定代表人涉刑入狱（黄光裕）或突发事故（王均瑶英年早逝），为避免对公司造成剧烈震荡，影响公司可持续发展，章程应在法定代表人编章中增补“备用条款”。一旦上述突发事件发生，通过备用条款减少负面影响，力保公司平稳过渡。如同日本政坛一样，虽六年七相，但国家机器正常运转。 （三）第34条：在公司分红时，可规定是否按出资比例分取红利 1.分红权是股东“自益权”中的重要权利，股东出资与公司形成投资关系，其根本目的是期许其投资能保值、增值，公司实际上成为股东创富梦想的平台。但实务中，由于多种原因，股东分红权未得到根本的尊重。 2.公司法第34条规定了股东分红的前提条件——按实缴资本。而实务中，大多数公司在成立后基本抽逃了注册资本，而且这个比例相当高（包括一些投融资公司在内）。第一种方式是直接抽逃，第二种方式是通过“过桥资金”（第三方中介）抽逃，其中这种方式是主要形式。由于行政管理的疏漏，社会诚信体系尚未完善，第三方中介设立专业注册代理公司泛滥成灾，这对市场经济发展极为不利，是对公司法的严峻挑战。 3.一些公司成立后，不规范治理，漠视股东权益，战了长达十年不分红的“铁公鸡”（包括一批上市公司），即使分红也仅是微薄的股息。长此以往，势必丧失投资者的信任，打击他们的投资创业激情。为规范公司运行及公司良性发展，应确实解决分红权问题。 4.当然，全体股东一致同意不按出资比例或基于创业积累需要而暂不分红，此无可厚非，但从长期看，“资本的逐利性”这一原则是市场基本原则，故公司应善待其投资者，不能辜负其信任及期许。 （四）第34条：在公司增资时，可规定是否按照出资比例优先认缴出资 1.无约定即按法定，即股东按己“实缴”出资比例认缴所增资本。 2.如果进行约定，如向某类股东赋予增资优先权或进行增资限制等，则应由“全体股东”一致通过。如可在章程中约定“公司新增注册资本时，由股东A进行增资，股东B无权增资，增资价款按公司上年度经审计评估后的每股净值确定。 3.公司增资属特别表决事项，须三分之二表决权通过，是公司法鼓励的行为，但增资后如按上述第2条在章程中约定的话，势必引起股权比例的显著变化，往往形成一股独大局面，大股东操纵管理层，如缺少规则意识，不利于决策民主化。 （五）第37条：除公司法第37条第1—10项确定的法定职权外，股东会还可以行使的其他职权范围（约定职权） 1.我国立法上确定了股东会作为最高权力机关的地位，其权力多为决策权而非执行权，新公司法第37条第1—10项予以明确规定。 2.有限公司根据第37条、第99条的规定，有限公司股东行使职权时，对相关事项以书面形式一致表示同意的，可以不开股东会会议而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章（股份公司则不允许）。 3.公司实践中常常会出现董事会滥用职权损害股东权益事件（2000年出版的一本《中国特色的董事会》一书，通过诸多典型案例揭露了董事会滥用职权的黑幕，该书曾风靡一时，成为公司法的社会教材），股东会应对董事会职权进行限制。具体表现为董事任免权、报酬决定权、重大事项决定权等。 4.监事会作为公司中专门监督部门，有其特殊制约权力。如临时股东会召集权、提案权、质询权等。从我国立法现状及司法实践来看，监事会地位相当弱势，监事不问事，几乎成了摆设。故对监事会应加强其权利，积极发挥其监督作用，而非限制其权利的行使。监事会的监督，是保证以公司章程为基础的公司治理结构科学化的重要因素。我们更应该给脆弱的监事会以支持，防止股东会过多的给监事会限制。 5.根据第37条第11款，制定章程时，股东可根据实际需要，对新《公司法》未予穷尽的股东会职权进行约定。如约定：公司对某某产品的采购决定及采购计划；公司参与某某类项目的决定及投标方案；实际控制人的关联交易；对外投融资的决定等重大决策权属于股东会。 （六）第39条：可规定股东会定期会议召开时间 有限公司股东会何时召开，公司法并无具体规定（笔者曾接受一改制企业股东的咨询，发现该公司自2000年改制以来居然14年未召开一次股东会，而当时的章程系工商标准文本，共两页半纸，无此细节规定，导致大小股东认识上产生歧义），那么章程应予以明确。如规定：股东会定期会议一年召开  次，分别于  年  月  日召开；也可规定：于每个会计年度后  月内召开，至于  年召开一次、二次、三次。公司可根据公司规模、股东人数、行业特征具体而定，笔者认为，有限公司股东会定期会议一年最少召开一次为宜。 （七）第41条：可规定股东会议提前通知的时间 1.“程序严谨”是股东会合法召开的前提，会议通知尤为重要。股东千差万别，或居于一地，或散布国内，亦或定居国外。公司法赋予章程根据公司股东客观情况可作出“合理期限内”通知。至于15日、20日、30日，不一而足。 2.“通知方式”应在章程中明确，是电话通知、网络通知、邮寄送达亦或直接送达由股东签收，或相互结合方式；如股东拒绝签收，或地址不详或变更等发生无法“通知”时,应对此“后果”应在章程中载明，以确保股东会顺利召开。 （八）第42条：可规定股东会是否按股东出资比例进行表决 表决权的行使是股权核心权利。基于公司业态各一，如无特别规定，可按出资比例行使，这也符合权利义务对等原则。但有的公司尤其是科技公司突破传统思维，为了吸引人才，挽留核心技术，投资者可协商一致，改变表决方式，以一人一票进行表决亦未尝不可。 （九）第43条：可规定股东会的议事方式及表决程序 1.公司股东可根据实际情况，在章程中完善“股东会议事规则”，亦可将规则抽出作为章程附件单独规定。单独规定时应约定如下几大内容：总则，股东会的职权、股东会的召开、参会与委托参会、股东会提案的审议、提案的表决、股东会的决议、会议记录、附则等。 2.股东会议事规则可参照2006年证券委颁布的《上市公司章程指引》，结合公司实际情况具体规定。 （十）第44条：规定董事长、副董事长的产生办法 1．章程制定中可自由约定董事长、副董事长的产生方式：由某股东委派或某些股东联合委派，股东会决议（普通或特别决议）通过，董事会选举产生等。 2.对于董事长罢免问题，新公司法第37条、第99条规定股东会有权更换董事（含董事长），相当于是有关对董事长罢免的规定。另第53、118条还规定了监事会的罢免建议权。 3.对于董事长的职权问题，公司章程可约定如下几点:①主持股东会，召集并主持董事会会议；②督促、检查董事会决议的执行；③签署公司债券；④签署董事会重要文件；⑤行使法定代表人的职权（董事长担任法定代表人时适用）；⑥在发生特大自然灾害等不可抗力的紧急情况下，对公司事务行使符合法律规定、章程规定及公司利益的“特别处置权”或董事会票决均等前提下的“最终决定权”，并在事后向公司董事会、股东会报告；⑦董事会授予的其他职权。 （十一）第45条：可规定董事任期，但每届任期不得超过3年 1.章程中可自由约定董事任期，但每届任期不得超过法定的3年（不同于监事，监事每届三年）。 2.“导致董事会成员低于法定人数”中的“法定人数”，新公司法在有限公司编章中规定的不具体，容易产生歧义。笔者认为，根据股东意思自治原则、维持公司稳定原则，参照第100条并结合第44条的规定，低于法定人数应指“低于三人”。故，章程对此应明确约定：董事任期届满未及时改选或董事在任期内辞职或无法履职，导致董事会成员低于本章程规定的人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依法履职（类似于国外大选前过渡政府的“看守内阁”）。 3.董事对公司的义务和责任（董事的职权源于股东的信托）有：一是董事对公司的忠诚义务；二是董事的勤勉、谨慎并且有熟练技能的义务和责任。公司法第147条、148条对此有明确规定。 （十二）第46条：可规定除公司法第46条第1—10项确定的法定职权外，董事会还可行使的其他职权范围（约定职权） 1.章程可规定董事会负责选举董事长，负责聘请承办公司审计业务的会计事务所等。 2.董事会的职权并非可无限制地行使。新公司法规定了股东代表诉讼制度，通过对董事会成员—董事的监督来制衡董事会的权利。 3.新公司法第152条还对股东为维护自己的权益而直接起诉董事的权利予以明确：董事、高级管理人员违法法律、行政法规或公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 4.根据公司法第50条规定，章程制定时，可以根据本公司实际情况，将新公司法赋予董事会、经理的职权授予执行董事，并给予执行董事更多的职权（笔者最近办理一起公司纠纷案件，因章程中对执行董事职权记载过于笼统而引起庭审极大争议）。 （十三）第48条：可规定董事会议事方式及表决程序，除公司法规定的外 1.对于新公司法已规定的议事方式、表决程序，章程不能做出不同的规定。 2.对新公司法未规定的，章程可另行约定：明确董事会召开时间、通知程序、议题提出和讨论方式、其他召开程序等，并可规定：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行；董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过；董事执业的责任风险及董事会异议董事的免责保护等。 3.董事会议事方式和表决程序的完善①合理化的会议频率；②重视董事会会议程序；③具体的议事方式和表决程序（注：随着高科技发展，传统会议以外的电话会议、视频会议、传真等形式只要具备了会议的实质条件，又确实是多数人真实意思的表现，应该认可其法律效力。） 4.公司股东可根据实际情况，在章程中完善董事会议事规则，亦可将规则抽出作为章程附件单独规定。单独规定时，可约定如下几大内容：总则，董事的构成、义务、职权，董事会与董事长得职权，董事会会议的召集、通知和出席，董事会会议的议程与议案，董事会会议的表决，董事会会议记录，附则等。 5.董事会的议事规则可参照2006年证券委的《上市公司章程指引》，结合本公司具体情况来制定。 （十四）第49条：可规定经理职权 1.有限公司不同于股份有限公司，经理不是必须设立的机构，根据公司规模、经营管理水平而定，可设可不设，因为管理层的多寡与效率往往成反比的。 2.股东可根据本行业的特点，不按公司法的规定，而在章程中另行设置经理的职权。 3.鉴于当前经理职权存在的诸多问题，章程中有必要对经理对的职权进行制约；当然不能一味地限制经理的权能，最主要的是要该经理与董事会各司其职，在合理分工基础上，最大限度地发挥各自的作用。（但当前实务中，受中国传统文化及利益分配机制影响，董事会与职业经理人之间关系和谐的不多，最典型的莫过于黄光裕入狱后，陈晓导演的一曲股权之战，如不是政府出面，考虑到国美电器市场影响力，释放杜娟出来组阁，国美电器将面临灭顶之灾。） 4.为最大程度上减少股东、公司和经理层之间的利益冲突，达到利益制衡，应建立合理的激励与约束机制（如制定切实可行的“股权激励计划”充分调动职业经理人的积极性）。 5.公司股东可根据实际情况，在章程中规定经理工作制度，亦可将工作制度抽出来作为章程附件单独规定，单独规定时，可以约定如下几大内容：总则，经理职责（义务）、经理职权、经理工作细则、经理办公会议制度、附则等。 （十五）第51条：可规定监事会中职工代理监事人数的比例，但最低不低于三分之一 由于我国《工会法》实施效果不佳，尤其是民营公司职工民主管理意识较弱，在实务中，该条设置仅为登记所需，职工监事是象征性职务，基本成了摆设。 （十六）第53条：可规定除公司法第53条第1—6项确定的法定职权外，监事或监事会还可以行使的其他职权（约定职权） 1.制定章程时，可根据公司法“顶层设计”的立法意图，适当增加监事会职权，使新三会（股东会、董事会、监事会）的议、执、监形成“权力制衡”的有效机制，确保公司稳健发展。“权力失去监督必然导致腐败”，这是一条颠扑不破的真理。 2.监事会的主要职权有①检查公司财务；②对高管、董事的职务行为进行监督，严重违反的提出罢免建议；③当董事、高管人员损害公司利益时，需要其纠正；④提议召开临时股东会，当董事会不履职时，召集并主持股东会；⑤向股东会提出提案；⑥对董事高管提起诉讼；⑦列席董事会，并提出质询或建议；⑧对出现经营异常时进行必要的调查，必要时可聘请会计事务所、律师事务所进行协助其工作，费用由公司承担。 （十七）第55条：可规定监事会的议事方式和表决程序，除公司法规定的外 1.新公司法对监事会议机制及表决程序作了一些基本规定，如提议召开、召集、主持、表决等。但仍显不足。章程制定时，可根据本公司的实际情况进行，如在章程中规定： ①监事会每年度至少召开一次（时间为×××），会议通知应于会议召开前10日前书面送达全体监事。必要时，任何一名监事提议可召开临时会议，会议通知至少应提前三个工作日通知全体监事。 ②监事会会议通知包括以下内容：举行会议的日期、地点和会议期限、事由及议题，发出通知的日期。其他需要通知的事项等。 ③监事会的议事方式为会议形式，特殊情况下可采取传真、电视会议方式，但应将议事过程作成记录，并由所有出席会议监事签字。 ④监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议上签名。监事会的决议违反法律、行政法规或公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的监事负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议且记载于会议记录的可免责。 ⑤监事会会议应有二分之一以上监事出席，方可召开并作出有效决议。 ⑥监事会议应有记录，出席会议的监事和记录人应当签名。监事有权在记录上对其在会议上的发言作出某种说明性记载。 ⑦监事会议记录作为公司档案保存，保存期限为   年。 2.公司股东可根据实际情况在章程中完善监事会议事规则，亦可将规则抽出作为章程附件单独规定。内容为：总则，监事构成、义务及职权，监事会及其主席职权；监事会议的召集、通知和出席，监事会会议的议程和议案，监事会会议的表决，监事会会议记录，附则等。 3.监事会议事规则可参照2006年证券委颁布的《上市公司章程指引》，结合本公司具体情况进行规定。 （十八）第71条：可规定有限公司股东转让股权的条件和程序 1.章程中如不对股权转让另行规定，则依新公司法第71条规定执行。 2.章程可自由约定：禁止股权内部转让，禁止股权对外转让（突出表现在“家族企业”内），股权对外转让不受内部优先购买权限制等。 3.新公司法只规定了股权对外转让的异议权，而对购买价格并未规定，这就造成了实务中：不同意转让的股东无力购买或只同意以低价购买两种操作障碍，故章程中宜规定：不同意对外转让的股东，购买待转让股权价格按照上年度末审计后的公司每股资产净值确定。 4.在章程中增加规定股权是否可分割转让（如股东离婚导致析产引起的股权分割），以免实践中争议。 5.对股权质押进行特别约定（股权质押是权利负担行为，一旦被司法强制执行，易引起减资或对外转让，有限公司的人合性无法得到保障）。 6.国有股权转让受国有资产管理的法律、行政法规的特别规定，按特别程序办理。（十八大后提创混合所有制公司，此点应引起重视） （十九）第75条：可以规定自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格 1.有限公司股东资格继承实现的必备条件：①自然人股东死亡（自然死亡或宣告死亡）；②自然人股东有合法继承人存在，该继承人包括法定继承人和遗嘱继承人；③公司章程不禁止股东继承资格取得；④自然人股东的继承人没有全部明确书面放弃继承股东资格；⑤自然人股东的继承人没有法定禁止成为公司股东的情形（如公务员、现役军人等特定身份的人）。 2.基于人合性考虑，公司章程可以禁止有限公司股东继承人继承股东资格，那么股东继承人则不能依法获取股东资格，而只能继承原股东在公司所有的财产权利（如北京银行出现“娃娃股东”事件后，引起业界对章程制定的高度重视）。 股东继承财产权利可参照新公司法71条规定办理，首先与其他股东协商所继承的股权价值，由其他股东出资购买，或者在其他股东同意的情况下依法转让给第三人。其次如果不能达成一致，则委托鉴定评估机构评估，确定股权价值，可依法向有管辖权的人民法院起诉，请求人民法院依法判决，然后通过法院强制执行。 3.公司章程可对于股东资格继承人问题作出不利于股东继承人的规定①股东资格继承需要其他股东过半数以上同意；②原股东继承人必须具备完全民事行为能力；具有一定学历及相应的经营管理能力；没有违法犯罪记录及损害公司利益的行为（如同业禁止）等。 （二十）第165条：可规定有限公司应当将财务报告送交各股东的具体时间 1.章程中宜明确财务会计报告送交各股东的时间，如规定：本公司在每一会计年度终了之日起30日内，将财务会计报告报送各股东。同时依本章程聘请的会计事务所的审计，于审计报告出具之日起3日内，将审计报告送交各股东。 2.实务中，诸多公司以涉密为由将财务报告仅送高管，根本不送交股东，是变相剥夺股东法定的知情权，降低了股东之间的信任感，为公司纠纷埋下伏笔。 （二十一）第169条：可规定聘用、解聘承办公司审计业务的会计事务所的批准机构是股东会还是董事会 1.在章程中明确聘请、解聘承办审计业务会计事务所权力属股东会或董事会。 2.不能约定会计事务所的聘请、解聘由公司经理等高管人员行使（权力制衡）。 3.当解聘会计事务所时，会计事务所才有法定的陈述意见的权利。 （二十二）第180条：公司的解散和清算 1.章程对营业期限可约定一定期限或长期。 2.公司解散系重大事件，当然如同破产一样，作为“出口”的自行解散可由章程依法（第180条）约定，同时可自由约定，如对“公司僵局”（《公司法解释二》第一条）的进一步细化，尽量减少司法裁判的模糊空间。 当然，章程的空间远不止上述这些，如知情权、质询权的细化，聘请律师事务所参与管理等，都是今后研究的课题。 四、以制定完善章程的“法律空间”为契机，大力拓展律师执业的“市场空间”，最终达到“法商结合”的几点建议 公司制是现代企业制度的最佳形式，源于西方工业革命的发展，洋务运动末期传入中国，从光绪年间开始，经历了一波三折式发展。改革开放以来，尤其是93年修宪，正式确立了社会主义市场经济地位。94年首部《公司法》应运而生，1999年、2004年、2005年进行了三次修正。十八大吹响了我国全面改革的号角，政府简政放权，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。十八届三中全会明确了市场在资源配置中起决定性作用，小政府、大社会的格局日益形成。2013年12月28日，根据国务院决定，第12届全国人大常委会第六次会议通过了《公司法》修正案，共修、删12个条款（主要内容涉及注册资本问题，降低投资门槛，鼓励全民创业），于2014年3月1日起正式实施。如此看来，政府大力提倡“大众创业、万众创新”，我国第四次创业高潮已经来临，一幅幅创富神话即将上演（第一次是改革开放伊始，大批返城知青、城市无业人员从事个体工商户，成为第一批致富者；第二次是92年邓小平南巡讲话后，一大批有志青年砸掉铁饭碗投入商海，形成了以陈东升、潘石屹、冯仑等杰出商界领袖，号称为“92系”；第三次是99年开始，在朱镕基总理的铁腕治理下的“国企改制”之时）。当然《公司法》借鉴了国外三权分立、权力制衡原理，对公司治理的顶层设计是非常科学的，而实务中却往往出现了“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”的尴尬局面，如同国外合法的“直销”，到了中国就演变成了“非法传销”。笔者从开办公司、自己创业到转型做律师，多年来潜心专注研究商法，现服务于多家公司，对此感悟颇深。基于中国特殊国情及传统文化影响，作为《公司法》这一优秀的“舶来品”在实践实施中存在太多问题。仅就章程问题，笔者在上文已经详述，此不赘述。若再延伸到公司治理，需要探讨的问题实在太多。 面对第四次创业高潮，公司将“遍地开花”，是否重演八十年代末“皮包公司”、“橡皮公司”的闹剧，作为法律执业者的律师同仁们有责任、有义务去规范、引导他们合法创业。以章程为例，除公司法外，一部设计优美的个性化章程对内就是公司长治久安的宪章。律师是实践性职业，不能等同于法学研究，应注重现实，重调查研究，凭着精湛的专业知识及优质高效的服务，来规范公司治理。如同“个案的公平正义推动社会公平正义”一样，努力促进公司规范化，从而推动市场经济的法制化进程。在当前法治环境中，律师手中没有太多资源，唯有法律作为最好的武器，如何变“法律空间”为拓展法律服务的市场空间，笔者有以下几条拙见，仅供参考。 （一）潜心研究公司法，掀起学习公司法的高潮。“工欲善其事必先利其器”，为公司提供优质法律服务打下基础。 （二）以律协为依托，加强与工商行政部门沟通，改变传统登记模式，在社会诚信体系尚未建立时，力求“宽进严管”。对工商登记的必备法律文件进行“个性化”设计，杜绝过去为了应付登记而“克隆”的千篇一律式章程。 （三）依托工商联组织，大力推广“法律体检”，全面掀起章程修订热潮。（我市当前市场经济主体4万多家，有效运行2万多家，而聘请法律顾问的仅500余家，市场拓展空间潜力巨大） （四）依托普法办，加大对市场商事主体法律培训（公益）。 （五）统一全市各律师事务所认识，《章程》系律师的智力成果，如同《法律意见书》、《见证书》、重大商事谈判一样，属重大非诉服务收费项目。通过合理的收费，让老板们意识到风险管理的重要性，并形成“尊重知识、尊重劳动”的社会氛围。 （六）积极参与企业界的活动，积极进言献策，变“法律服务”为“法律策划”，有效做到“法商结合”。 总之，以挖掘章程的法律空间为契机，把风险防范融入企业日常管理之中，是每位有志于商事律师永恒的研究课题。坚持理论联系实际，杜绝“坐而论道”、“书生办案”，真正做到“知行合一”，真诚地服务好企业。只要从点滴做起，长久坚持下去，社会效益和经济效益的实现是指日可待的!   <p class="MsoNormal" align="right" style="te