浅析附随义务

<h2 class="rich_media_title" id="activity-name" style="font-weight:400;font-size:22px;color:#333333;font-family:-apple-system-font, BlinkMacSystemFont, "background-color:#FFFFFF;"> 浅析附随义务 </h2> <div id="meta_content" class="rich_media_meta_list" style="margin:0px 0px 22px;padding:0px;font-size:0px;color:#333333;font-family:-apple-system-font, BlinkMacSystemFont, "background-color:#FFFFFF;"> 原创： 杜若 <a id="js_name">湖北元初律师事务所</a>  </div> <div class="rich_media_content " id="js_content" style="margin:0px;padding:0px;color:#333333;font-size:17px;text-align:justify;font-family:-apple-system-font, BlinkMacSystemFont, "background-color:#FFFFFF;">  在京东或天猫上购买比较贵重的商品，卖家往往会在包装盒加充气袋等进行妥善包装，确保运输安全送达；请人来家里安装吊灯，主人往往会扶着梯子确保安装师傅安装环境安全……现实生活中，我们往往因为道德感的使然作出一些额外的事。从法律的角度看，我们做的这些事，在法律上的概念叫做“附随义务”。 在合同履行过程中，债务人除履行直接交付结果的给付义务外，往往还需履行其他义务，包括当事人为缔结合同而接触、准备或磋商过程中的说明、告知、保密、保护义务（先合同义务），实现给付结果的准备过程中的通知、协助、保密等义务（《合同法》第60条第2款），以及实现给付结果后为了保持此结果圆满而进行合同终了后的通知、协助、保密等义务（《合同法》第92条，后合同义务）。对于以上发生的义务，有学者统称为附随义务。当然，更多学者以及最高法倾向性观点认为，附随义务是《合同法》第60条规定的义务[1]。 附随义务的理论源自德国，后逐渐被各国引进吸收。在德国，“保护义务理论”是附随义务理论产生的基石。德国学者海因里希认为[2]，旨在实现履行利益的义务为给付义务；旨在保护处于特殊关联关系相对人的人身和财产免遭损害的义务为保护义务。21世纪初《德国民法典》大修时，“保护义务”被纳入《德国民法典》第241条第2款之中，按照该规定，债务关系可以在内容上使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。违反保护义务构成“义务违反”，将引起第280条第1款所规定的损害赔偿责任。德国民法不仅将保护义务具体化，并认为旨在确保履行利益实现的一类附随义务，为从给付义务，只有在保护当事人固有利益（给付义务之外的法益，如独立于契约的人身权，财产权等）的一类附随义务被称为保护义务。保护义务存在于债之行为发生的各个环节（合同磋商、交涉、履行、终了等等），这可能是上文提及我国部分学者提出广义附随义务的由来之一。 正如开头所述，附随义务在现实生活中随处可见，《合同法》相关法条仅仅规定了几类法定的附随义务，但更多的附随义务建立在当事人的道德感上，反映了民事行为诚实信用原则的价值。因为只有在债权人的利益得到圆满保护的前提下，整个社会的交易秩序才能稳定、安全，整个社会的经济运行机制才能良性循环。法律以附随义务约束债务人，不仅符合社会现实经济生活需求，而且具有保护债权人利益和稳定交易安全的双重功能[3]。 一、附随义务的特性 附随义务具有不确定性。根据债法理论，当事人履行的义务分为法定义务和约定义务。两者在债的关系发生之时就已确定。无法定义务或约定义务，则对当事人不产生任何约束力。但附随义务与之不尽相同，它并非自始确定，而是随着债的关系发展，依具体情形要求当事人为或不为一定的行为以维护对方利益。附随义务不受债的种类限制，即无论是法定之债还是意定之债均可能存在当事人的附随义务。值得一提的是，《合同法》分则及其他法律将某些附随义务具体化，如《合同法》278条，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。按照定义该义务为附随义务，但是法律将其具体为法定义务。那么这类附随义务应上升为法定义务的范畴，其功能价值不仅受到诚实信用原则和公平原则的评判，更受到法律的约束。 当然，附随义务的不确定性不是说无法确定当事人履行义务的内容，而是指附随义务无法事先明确。如果依据诚实信用原则和公平原则要求当事人应承担相应的附随义务，则该附随义务随之确定，当事人不履行将会承担相应责任。 附随义务具有从属性。就附随义务与给付义务的关系而言，给付义务与债的目的息息相关，而附随义务的存在目的仅在于使债权人的利益得以更好的实现。在债之关系中给付义务应居主导地位，而附随义务则从属地位。换言之，当事人仅履行主给付义务而不履行附随义务，可能是给付利益不能圆满实现。但当事人不履行主给付义务而仅履行附随义务，则可能对给付利益的实现无任何意义。如在买卖合同关系中，出卖人无论多么尽照顾或告知义务，只要其不履行标的物的交付义务，这种照顾或告知就都是徒劳无益的。 附随义务具有辅助性。附随义务价值是保障债权人的利益得到充分满足，特别是当合同约定义务因某些原因无法完全履行时，附随义务具有的辅助性特征结合经验法则能够强化这些义务完整履行。现实生活中，交易关系的纷繁复杂，当事人的欲壑难填，无论法律规定多么详尽，当事人的约定多么严密，只要一方当事人过分追求私利，总能设法减轻自己义务，使对方利益难以圆满实现。例如合同约定事由极不完整规范，运用《合同法》第61条、62条“修补”仍达不到履行目的时，附随义务结合经验法则的辅助功能可以为履行义务进一步定性，如二手车驾驶中出现“暗病”，新买的手机发现是“有锁机”等等，如双方约定不细致完备，交付的物品“符合约定”时，“未尽告知义务”要求仍可以让无信卖家承担责任。 二、附随义务与主给付义务与从给付义务的区别 附随义务与主给付义务之区别，韩世远教授认为[4]分为三点：第一，附随义务不受特定之债类型的限制。主给付义务自始确定并决定债之关系的类型。而附随义务随着债之关系的发展，于个别情况要求一方当事人有所作为或不作为，以维护相对人的利益，于任何债之关系（尤其是合同）均可发生，不受特定债之关系类型的限制。第二，附随义务不存在同时抗辩。主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求（《合同法》第66条）。而附随义务原则上非属对待给付，不发生同时履行抗辩。第三，违反附随义务原则上不得解除合同。因给付义务的不履行，债权人可以解除合同。而附随义务的不履行，债权人原则上不得解除合同，但就其所受损害，得依不完全履行规定，请求损害赔偿。 关于附随义务与从给付义务的区别，应以能否独立以诉请求履行为判断标准。能够独立成为诉请为从给付义务，不能够以诉请求的为附随义务（德国通说）。换言之，从给付义务是可以请求履行的，与此不同，对于附随义务通常仅发生请求损害赔偿之问题。例如，甲出卖某车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务，提供必要的文件（如车辆行驶证或保险合同书）为从给付义务，告知该车的特殊危险性，则为附随义务。 三、附随义务的类型 1.通知义务，通知义务又称告知义务，是指当事人一方对于对方当事人的利益相关事项的告知义务。当事人是否存在告知义务的标准是，不履行告知义务的能误导对方形成意思表示。这一点和民事行为理论中“沉默欺诈”有些类似。 关于“沉默欺诈”是指，在有法律直接规定，或有交易习惯，或是合同，或是由诚信原则延伸出来而使得一方负有告知义务时，该方以沉默方式拒绝告知，使对方在不知有关事宜的情况下签订合同，该相关事项为一方应当告知对方且对方不能自行了解之事宜，而且得从情理上看，若一方履行了告知义务，则对方存在不再签订合同或不按原条件签订合同之可能，在这些条件均满足时，一方的沉默构成欺诈。 当然，通知义务和沉默欺诈的后果有本质区别，欺诈的后果是民事行为可撤销，而不履行通知义务的后果是可以主张损害赔偿。欺诈行为足以使得被欺诈人作出错误的意思表示，不履行通知义务不见得使当事人作出错误意思表示，当事人不履行通知义务的目的往往是对交付标的存在部分瑕疵进行遮掩。 常见的通知义务有：使用方法告知义务、给付不能告知义务、业务上的告知义务、忠实告知义务、危险告知义务、瑕疵告知义务等等。 2.协助义务，协助义务又称协力义务，是指当事人在履行合同的过程中要相互合作，像对待自己事务一样的对待对方事务，不仅要严格履行自己的合同义务，而且应为对方行使合同权利，履行合同义务提供必要的方便，以促使合同目的的全面实现。例如《合同法》第240条，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔权利。承租人行使索赔权利，出租人应当协助。 3.保密义务，是指当事人在对于合同缔结和履行过程中获知对方商业秘密与隐私不得泄露或者利用。实践中，保密义务更多存在于法定或公序良俗中要求保密的场合，例如《律师法》规定，律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人隐私。 4.保护义务，是指当事人一方负有保护他方人身、财产等法益不受侵害的义务。例如帮助客户送货，在运输过程中不应损害客户家具。值得注意的是，这里的“保护义务”并非是指《侵权责任法》第39条规定的“安全保障义务”。“安全保障义务”的义务人限定为宾馆、商场等公共场所的管理人或群体活动的组织者，而保护义务的义务人，如前文德国民法学界中的保护义务发生一样，只要任何人存在给付义务之外的法益（对方的财产、人身）免收损害的一系列附随义务（照顾、保护、指示、说明等），这个人就要承担保护义务。 四、附随义务的归责 违约形态来看，实际违约包括不履行和不完全履行，不履行包括拒绝履行和履行不能，不完全履行包括迟延履行、不适当履行和其他不完全履行（主要包括履行方式，地点、部分履行等），不适当履行包括瑕疵给付和加害给付[5]。当事人违法附随义务，学界通说认为其应承担“瑕疵履行责任”，即根据《合同法》第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 违反附随义务，原则上不能解除合同。但是附随义务上升至法定义务的范畴中，当事人违反这些法定义务的，可以解除合同。如《保险法》第16条第2款规定，投保人未履行如实告知义务，足以影响保险人是否同意承保的，保险人可以解除合同；《建设工程合同司法解释》第9条规定，发包人不履行协助义务的，承包人可以解除合同。 除了以上相关规定，当事人违反附随义务若导致出现了《合同法》第92条第4款“不能实现合同目的”，同样可以解除合同。崔建远教授认为，附随义务被违反时在法律有规定、当事人有约定时能够产生解除权[6]。他在专著中举例，如某《房屋租赁合同》某条前段关于“出租人应在租赁房屋的改造工程交接日起2个月内向承租人提供合法有效的该租赁房屋的权属证明、改造工程监理报告、消防验收意见书和电气检测意见书等作为本合同的附件”的约定中，交付改造工程监理报告书的义务，依有关学说，为附随义务。如此，若出现该条款后段约定的“因出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件……导致合同无法履行”的情况，那么承租人应有权解除该租赁合同。当然，出现这种情况的可能性极小。有鉴于此，（民法典）《合同编》应将附随义务被违反作为解除权产生的条件，同时严格成立要件。   <hr /> [1]《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》人民法院出版社2016年第2版第130页 [2]迟颖，《我国合同法上附随义务之正本清源——以德国法上的保护义务为参照》，载《政治与法律》2011年第7期 [3]张弛、鲍冶《附随义务论》，载《华东政法学院学报》1999年第6期 [4]韩世远《合同法总论（第四版）》 法律出版社2018年版第343页 [5]马俊驹、余延满《民法原论》，法律出版社2005年第2版，第629-636页 [6]崔建远《完善合同解除制度立法的立法建议》载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期 杜若，湖北元初律师事务所律师。中共党员，研究生学历。专业方向为知识产权、合同法、公司法。 </div>